| 问题 | 关于借款合同的概念和特征 |
| 释义 | 【借款合同】关于借款合同的概念和特征 1、借款合同的概念 《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”这是关于借款合同的立法定义，根据这一定义，从对方处借入钱款的一方称为借款人，向对方借出钱款的一方称为贷款人。作为借款合同的对象，是一定数量的货币，既可以是本币，也可以是外币。 不过，该立法定义并不完善。一方面，关于借款合同，可以是支付利息的，也可以是不支付利息的，而该定义仅就支付利息一种立言，因此是不全面的。另一方面，该定义并没有充分注意到语言变体问题。单纯从字面意义上来讲，“借”与“贷”是同意的，但用在这里却发生了语义改变，借款人与贷款人具有不同的法律含义，这就是语言变体现象。对这种现象，必须予以重视并明确区分，否则将可能给借款合同的法律实践带来不必要的麻烦。为此，可以将借款合同定义为： 借款合同是由借贷双方自愿协商议定的，贷款人将一定数量的货币借给借款人，借款人按照合同约定时间以同一种类和同等数量的货币归还，并按约定支付利息或不支付处息的协议。 2、借款与借贷、信贷、消费寄托 关于借贷，人们有不同的理解。在法国民法上，借贷包括以不可消耗物为标的物的使用借贷合同和以可消耗物为标的物的消费借贷合同。后来的德国民法典、日本民法典均与此相同，台湾也是如此。不过，在台湾，这两种合同被认为是性质截然不同的，没有共同适用的规则，二者之所以规定在一起，完全是因为二者在形式上都是借贷而已。(崔建远主编《新合同法原理与案例评释》吉林大学出版社1999年第1029页。)在我国大陆，将使用借贷称为借用，而将消费借贷专称为借贷。如《合同法》学者建议稿第271条规定：“借贷为一当事人约定一方将金钱或其他替代物移转于他方，他方在约定的期限内将同等种类、数量、品质的物返还的合同。”这里所称借贷，即专指消费借贷而言。 在我国大陆，一般认为，借款合同属于消费借贷合同之一种，是以金钱为标的物的消费借贷合同。但也有人将出借人为国家专业银行、金融机构的借贷专列为信贷合同，不包括在借贷合同之内。(郑立、王作堂主编《民法学》第349页。) 消费寄托是如存款合同之类的合同，在这种合同中，寄托人暂时将物交付给受托人，由受托人有偿或者无偿取得所有权，并于期满后返还给寄托人同等数量、品质的物。消费寄托是单务合同，实践合同，寄托人不负合同义务，同时，受托人还要就其对寄托物的使用向寄托人支付报酬。(崔建远主编《新合同法原理与案例评释》吉林大学出版社1999年第1052页。) 3、借款合同的特征 (1)借款合同的标的物是金钱 借款合同是以金钱为标的物的合同。金钱是可消耗物或称可消费物，经过使用就被消耗掉，使用者不可能的返还原来之物，而只能偿还同等数量的金钱。据此，借款合同属于消费借贷合同，与经使用后尚能返还原物的租赁合同、借用合同不同。 (2)借款合同转移的是金钱的所有权 金钱是特殊的种类物，实行“谁持有、谁所有”的原则，即，谁持有金钱，法律上就认可其对金钱的所有，这与一般动产的“谁占有推定谁所有”明显不同。因此，金钱占有的移转，在双方当事人没有特别约定时，即发生金钱所有权的移转，借款合同是转移财产所有权的合同。这一点，也是借款合同不同于租赁合同、借用合同之处，后两者转移的是标的物的使用权。 需要指出的是，对于借款合同转移的是标的物的何种性质的权利，人们并非没有不同看法： 处分权说认为，借贷合同转移的是标的物的处分权，借用人订立借贷合同的目的，就在于使自己有权处分借贷物，这是借贷合同与借用合同、租赁合同、买卖合同、赠与合同的重要区分，前两者在于转移使用权，而后两者在于转移所有权。(郑立、王作堂主编《民法学》第349页。) 使用财产合同说认为，消费借贷合同从成立到履行，有一个标的物的所有权从出借人转移到借用人，又从借用人转移回出借人的过程，从出借人来说，他的财产所有权最终没有被消灭，借贷合同的法律后同仅仅是标的物被借用人一度“借用”，因此，消费借贷合同属于“使用财产的合同”而不是“转让财产的合同”。(王家福主编《中国民法学·民法债权》第655页。) 我认为，消费借贷合同转移的是标的物的所有权，借款合同转移的是金钱的所有权。之所以如此，除前已说明的理由外，还有如下： 第一、在消费借贷合同中，借用人取得标的物之后，其对标的物的利用，并不仅限于处分，还包括占有、使用、收益等，如将借来的米吃掉为事实处分，但也可以来借来的米再借与他人并要求对方偿还两倍，这就不仅是处分权问题，还包括收益权在内。因此处分权说不能成立。 第二、从物权角度看，所有权的客体为特定物，特定物灭失(事实处分)，所有权即为灭失;特定物转移(法律处分)，所有权即转移。但是，无论是原借用物灭失，还是原借用物转移，对借用人和出借人来讲，原所有权均已不存在。借用人返还同种类同类量的标的物，此物并不是原来的出借物，其上成立的是一个新的所有权，而不是原出借物的所有权。因此，并不存在同一所有权被借出又返还的过程。可见，使用财产合同说也不能成立。 (3)借款人需偿还同质同量(或超量)的金钱 在消费借贷合同中，借用人的对价义务是按着合同约定，偿还与出借物相同数量、品质和质量的物，而不是单纯的金钱，因此，消费借贷合同不同于买卖合同、赠与合同。买卖合同中，买受人的对价义务是支付相应数的金钱。在赠与合同中，受赠人则不负有任何对价义务。在借款合同中，借款人需返还相同数量、种类的金钱，而且，虽然借款人支付的是金钱，但其只是偿还与出借物相同数量、品质和质量的物，而不具有为买卖而支付的意味，因此，借款合同不属于赠与合同，也不同于买卖合同。 (4)借款合同的诺言成性与实践性 借款合同是诺成合同还是实践合同，人们的观点并不一致。在罗马法上，借贷合同是无偿的转移标的物的所有权，交付标的物之前，出借人可以不受约束，因此，借贷合同为实践合同，属要物契约。此后的立法大都如此。如《德国民法典》第607条，《日本民法典》第587条，前苏俄1922年民法第208条、1964年民法第269条、台湾民法典第475条等。不过也有例外，如《瑞士债务法》就规定消费借贷合同为诺成性合同。2002年1月1日施行后《德国债法的现代化法》也将其定性为诺成合同。对于这一问题，在我国学者的意见也不一致： 第一种观点认为：银行作为贷款人的信贷合同为诺成合同，其余的借贷合同为实践性合同。(郑立、王作堂主编《民法学》第349-352页。) 第二种意见认为：银行借贷合同为诺成合同，民间借贷合同为实践合同。(郭明瑞、王轶《合同法新论分则》第195-201页。) 第三种意见认为：无偿消费借贷为实践合同，有偿消费借贷为诺成合同。因为在无偿消费借贷合同，出借人不享有任何利益，如果规定其因为承诺即负有给付义务，显得过于严苛，因此规定无偿借贷合同为实践合同较为妥当。而在有偿消费借贷合同，如果将其定性为实践合同，则出借人不负交付义务，这不够公平，也不利于社会秩序的稳定，因此将有偿消费借贷合同定性为诺成合同较为妥当。(王家福主编《中国民法学·民法债权》第665页。崔建远主编《新合同法原理与案例评释》吉林大学出版社1999年第1032页。) 《合同法》的规定：从《合同法》的规定来看，一般认为，金融机构借款合同属于诺成性合同，自然人之间的借款合同则为实践合同。(参见谢怀栻等著《合同法原理》，法律出版社2000年，第361页;江平主编《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社2000年，第164页;胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2000年，第294页;魏耀荣等著《中华人民共和国合同法释论(分则)》，中国法制出版社2000年，第195页;张谷《借款合同：诺成契约还是要物契约――以合同法第二百一十条为中心》中国民商法律网更新日期：2006-1-9。)但是关于自然人之间的借款合同，也有相反的意见，认为自然人之间的借款合同可以为诺成合同、双务合同，也可以为实践合同、单务合同。究为何种，原则上依其有偿与否来确定。如果是有偿合同，则为诺成双务，如果是无偿合同，则为实践单务。(参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》吉林大学出版社1999年第1046页。)造成这种分歧的原因在于《合同法》第210条自身，该条规定：“自然人之是的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据这条，从字面上理解，借款合同显然已经成立，但在贷款人提供借款之前不生效。但有学者认为，该条所说的“借款合同”实为“借款合意”。该条表述应改为“自然人之间的借款合同，自贷款人提供的借款被借款人接受时成立”。(参见张谷《借款合同：诺成契约还是要物契约――以合同法第二百一十条为中心》中国民商法律网更新日期：2006-1-9。)将自然人之间的借款合同定性为实践合同，还有以下理由： 第一、充分保护贷款人的利益。因为根据实践合同，贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失。(王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超《民法教程》，北京大学出版社，1982年，280页。) 第二、自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件(魏耀荣等，《中华人民共和国合同法释论(分则)》，196页。)。对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己(中央政法干部学校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年，第256页。)。因此，合同法第210条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”——作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益。 有学者承认《合同法》关于自然人之间借款合同的实践性，但对此提出了批评意见，具体如下(参见张谷《借款合同：诺成契约还是要物契约――以合同法第二百一十条为中心》中国民商法律网更新日期：2006-1-9。)： 第一、自然人间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的。有偿的借款不一定没有互助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及。这时，立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。 第二、无偿借款合同中，贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应该有相应的限制。但是，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。为此，可能需要通过诚信原则的具体运用，禁止贷款人出尔反尔，或者引入缔约过失，责其赔偿借款人的损害。对此，虽有人将欠缺要物性要件的自然人之间的借款合意“视为”借款合同的预约，认为将来发生借款关系的协议只是借贷的预约，而不是借款合同本身(佟柔、赵中孚、郑立主编《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年，第270页。)，恐怕也是窒碍难行。 第三、无偿借款合同的要物性和赠与合同的诺成性，立法上对于两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的。两种合同都是无偿的，都是财产的给予，都要涉及权利归属的改变(不过，对于赠与而言，权属改变是合同目的，对借款而言，权属改变只是手段)。两种合同的差别在于：财产是永久地给予而无需再返还(赠与)，还是一时性地给予，嗣后仍需要偿还(借款);财产利益是否限于一定数额金钱的利用;法律关系是否是继续性的。如果单单从无偿的角度来看，无偿借款合同甚至可以被看作是赠与合同的特殊形态。赠与合同中，赠与人的利益保护也导向“悔约权”，但在赠与人“悔约权”的安排上，合同法并没有像自然人的借款合同那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通过任意撤回权(合同法186条)、特别撤销权(第192条、193条)以及抗辩权(第195条)等规定，做出了具体的安排。相形之下，赠与合同的有关规定不仅昭示着“反悔权”不以“要物性要件”为唯一的表达方式，而且在“反悔权”安排方面，为建立自然人间无偿借款合同与无偿性的赠与合同的“统一论”开辟了道路。如果反悔权的设计从“区别论”转向“同一论”，随之而来的是，整个借款合同的成立方面都可以统一以“诺成契约说”为基础。换言之，以金融机构为一方的借款合同与自然人间的借款合同两者之间的“区别论”将被“同一论”取代，这肯定也为自然人间有偿借款合同所欢迎。 二、借款合同的分类 1、金融机构借款合同与民间借款合同 这是按着贷款人的不同而作的区分。金融机构借款合同是指银行等专业金融机构为贷款人的借款合同;民间借款合同泛指非以金融机构为贷款人的借款合同。(崔建远主编《新合同法原理与案例评释》吉林大学出版社1999年第1033页。)《合同法》对民间借款合同并未作规定，只是规定了自然人借款合同，即贷款人与借款人均为自然人的借款合同。自然人借款合同属于民间借款合同之一种。(相反的意见认为，民间借款合同就是指自然人之间的借款合同，认为在我国，法人之间，甚至一切企业之间的借款都是不合法的，企业与公民之间的借款合同也不应当允许，其目的在于维护金融秩序。参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》吉林大学出版社1999年第1045-1046页。我认为这种观点不能成立。) 金融机构借款合同是有偿合同(《合同法》第200条)、诺成合同、双务合同(《合同法》第201)、要式合同(《合同法》第197条)，自然人之间的借款合同可以是有偿的，也可以是无偿的(《合同法》第211条)，是实践合同、单务合同(《合同法》第210条)，不要式合同(《合同法》第197条)。 三、借款合同的内容 借款合同的内容，主要包括以下几方面(《合同法》第197条)： 1、种类。根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途分为工业借款、农业借款、基本建设贷款、外汇贷款等。由于不同种类的贷款的利率、偿还方式有所不同，因此借款合同中必须明确规定贷款的种类。 2、币种。主要是指借款是人民币还是外币。一般情况下，借款合同的币种为人民币。 3、用途。主要是指借款使用的目的。对于金融机构贷款来说，贷款应当专款专用，从而减少金融机构的风险，确保金融机构利益的实现。所以为监督贷款人对贷款的使用，维护银行的利益，合同中应当明确约定借款用途，这是金融机构借款合同中的必要条款。 对自然人之间借款合同而言，借款用途并非必要条款，当事人对此可以约定，也可以不约定;可以约定得严格一些，也可以约定得宽松一些。总的说来，应坚持以下几点：第一，自然人之间的借款不得用于非法用途。第二，自然人之间借款合同对借款用途有明确规定的，应依约履行。第三，自然人之间借款合同对借款用途未作规定的，视为贷款人对借款用途无任何要求，借款人可以将其用于任何合法用途。第四，自然人之间借款合同对借款用途约定不明，依《合同法》第61条也不能确定的，视为未约定。 4、数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时，每一次支付借款的金额。 5、利率。是指一定时期内利息的数额与本金的比率，可以分为基准利率、法定利率、浮动利率、优惠利率、差别利率、加息、贴息借贷利率。《合同法》第204条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。” 最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行)》第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。” 1991年最高人民法院公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》中对民间借贷的问题作出了规定，明确民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。 之所以对利率问题做出严格规定，是因为我国正处于市场经济的发育阶段，金融市场发展很不完善，近些年来，金融市场出现的违法违规事件非常多。就贷款业务而言，有些不具有对外发放贷款资格的单位对外发放贷款，有的高息吸存，进行不正当竞争。所以，为了稳定国家的金融秩序，防止贷款利率的任意提高，国家有必要对金融机构的借款利率作出规定，保证借款人在国家规定的利率限度内借款，减少借款人的生产成本，促进国民经济健康有序地向前发展。国家的利率政策是中央银行货币政策的重要组成部分，其制订和调整都会对国民经济产生重大影响，中央银行也要通过对金融机构贷款利率的管理达到对国家金融秩序进行调整的目的。 我国的利率政策是中国人民银行根据市场经济的发展及资金供求关系，提出方案报经国务院批准后实施的。由国务院批准或国务院授权中国人民银行制定的各种利率为法定利率，其他任何单位和个人均无权变动。法定利率的公布、实施由中国人民银行总行负责。金融机构在中国人民银总行规定的浮动幅度内，以法定利率为基础自行确定的利率为浮动利率。金融机构确定浮动利率后，需报所属辖区中国人民银行备案。 另外，在自然人之间借款合同中，有时，当事人会允约定计算复利，即俗称的“驴打滚，利滚利”。计算复利在我国是不允许的，被视为一种违背公序良俗的严重牟取暴利的不当行为，因而是无效的。最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行)》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护;在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。” 6、期限。是指借款人在合同中约定的借款使用期限。当事人一般根据借款种类、借贷性质、借款用途、借款方的生产经营周期、还款能力以及贷款方的资金供给能力由借贷双方共同协商确定。中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》的规定，自营贷款期限最长一般不超过10年，超过10年的应当报中国人民银行备案。票据贴现期限最长不得超过6个月，贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。公民之间借款的期限由当事人自行约定。 7、还款方式。是指借款人采用什么结算方式偿还借款给贷款人。还款方式的内容有：是一次偿还还是分几次偿还，是信汇、电汇或者其他方式。 8、其他。借款合同的当事人还可以在以上七项内容外，对其他需要约定的内容做出约定。 四、金融机构借款合同 1、金融机构借款合同的概念与特征 金融机构借款合同是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。这种合同又被称为信贷合同或贷款合同。金融机构借款合同作为借款合同的一种，具有如下特征： (1)有偿性 金融机构发放贷款，意在获取相应的营业利润，因此，借款人在获得金融机构所提供的贷款的同时，不仅负担按期返还本金的义务，还要按照约定向贷款人支付利息，利息支付义务系借款人使用金融机构贷款的对价，可见，金融机构借款合同为有偿合同，这是由由金融机构的经营性质决定的。在这一点上，金融机构借款合同与自然人间的借款合同不同，后者为无偿合同，当事人对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。(《合同法》第211条。) (2)要式性 金融机构借款合同应当采用书面形式。没有采取书面形式，当事人双方就该合同的存在产生争议的，视为合同关系不成立。如果双方没有争议或者一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。在要式性上，该合同也与自然人间的借款合同不同，对于自然人间的借款合同，当事人可以约定不采用书面形式。(《合同法》第197条。) (3)诺成性 金融机构借款合同，在合同双方当事人协商一致时，合同关系即可成立，依法成立的，自成立时起生效。合同的成立和生效在双方当事人没有特别约定时，不需以贷款人贷款的交付作为要件，所以金融机构借款合同为诺成性合同。(《合同法》第201条。)自然人间的借款合同则有所不同，该合同自贷款人提供借款时生效。(《合同法》第210条。) 2、金融机构借款合同的效力 金融机构借款合同的效力系指生效金融机构借款合同所具有的法律约束力，主要体现为合同双方当事人的权利和义务。 (1)贷款人的合同义务 第一、如数、如期提供借款 贷款人应当按照约定的日期提供借款，未按照约定的日期提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。(《合同法》第201条。) 贷款人还应当按照合同约定的数额足额提供借款，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，借款人有权按照实际借款数额返还 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