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问题	医疗领域受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分和适用
释义	医疗领域的腐败，受贿罪与非国家工作人员受贿罪是两个实践中多发的罪名。这两个罪名的主体、社会危害性和法定刑幅度有一定的差别，对二者准确区分是正确适用这两个罪名以公正量刑的基础。     受贿罪的主体是国家工作人员。非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员，包括国有单位中的非国家工作人员。与国家工作人员和非国家工作人员身份认定有关的规范性文件及相关规定有：     最高法、最高检《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）（以下简称《商业贿赂案件意见》）“三、刑法第一百六十三条·····规定的‘公司、企业或者其他单位的工作人员’，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。”     最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）“（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后．原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”“（四）关于‘从事公务’的理解从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”     最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）“六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。七、关于国家出资企业的界定本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”     根据上述规定，对于国有医疗机构，代表该机构履行组织、领导、监督、管理等职责的人员是国家工作人员；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，如国有医疗机构的院长、副院长、科室主任、会计、出纳等人员管理、监督国有财产的活动，属于从事公务。对于有国家出资的医疗机构，经国家出资主体批准、研究决定、委派、提名、推荐、任命，代表国家出资主体在其控股、参股的医疗机构及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。在国有医疗机构和有国家出资的医疗机构中，医生的诊疗活动不具备职权内容，不属于公务活动，不负有上述组织、领导、监督、管理等职责的医生不属于国家工作人员。     《商业贿赂案件意见》指出：“四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”该规定，区分了医疗机构中国家工作人员和非国家工作人员在“在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的”，应当分别适用受贿罪和非国家工作人员受贿罪，并明确了医疗机构中的医务人员开处方的行为，不属于公务活动，利用该职务便利收受医药产品销售方财物，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。     医生的诊疗活动，虽然不属于从事公务，但仍然属于《刑法》第一百六十三条规定的职务，医生利用诊疗活动的职务便利索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。但在司法实务中，鲜有医生因收取患者红包被以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任的案例。究其原因，患者或者其家属给医生送红包，多出于心理安慰等方面的考虑，单个患者红包数额一般不会特别大，且相对隐蔽，很少有第三人知情，如果诊疗活动正常，患者及其家属与医生双方都不愿透露送和收受红包的事实，如果诊疗活动出现不利后果，医生一般都会主动退还红包，医患之间不会出现冲突和举报，从证据角度分析，上述医生收受红包的事实很难被发现，更难于调查取证，因此，司法实务中以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任的这类案件数量非常少。此外，医生在诊疗活动过程中是否为患者谋取利益，证明的难度也相对较大。但是，受贿的本质特征是权钱交易，只要送红包与医生的诊疗职务便利有关，只要患者或者其家属向医生提出了具体的请托事项，或者送红包是为感谢医生的诊疗活动，达到一定数额后，即便医生的诊疗活动正常，诊疗活动没有受到收受红包的任何影响，或者没有确实、充分的证据证明医生在诊疗活动中为患者谋取了利益，也有可能构成非国家工作人员受贿罪。      北京才盛律师事务所主任      靳学孔律师      2023年8月17日
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