| 问题 | 合同中预约和本约之间有什么区别 |
| 释义 | 预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同，简称预约;本约是为了履行预约合同而订立的合同。预约和本约具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预约与本约有下列差别： 1、订约时间不同，“预约是谈判期间对未来事项的预先规划”。属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。 2、预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。 3、签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。 根据《商品房买卖合同解释》第5条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本条解释实际上将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。该条解释为了保护认购人即买受人的利益，即规定了预约转化为本约的条件，从而使认购人的权利保护变得“有法可依”。 一、具备《办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的认定 对何为具备商品房买卖合同的主要内容，有两种理解，一种意见认为，《办法》规定商品房买卖合同应当具备上述十三项主要的内容，亦即上述十三项内容系商品房买卖合同均应具备的主要内容，因此，只有预约合同中上述十三项内容悉数齐备时，才应认定为具备商品房买卖合同的主要内容。另一种意见认为，只要双方当事人对标的房屋、价款达成合意，即具备商品房买卖合同的主要内容，其他内容可根据交易习惯、诚信原则等予以确定。 笔者认为，上述两种意见均难值赞同。首先，对第一种观点的不同意见。商品房买卖预约合同之所以要具备商品房买卖合同的主要内容才能视为本约，乃是为了消解履行上可能存在的法律或事实上的障碍。但是《办法》第十六条列举的部分内容（例如第（七）项、第（九）项、第（十）项、（十二）项等），并非商品房买卖合同的必备条款，上述内容如果不作约定，亦不构成履行的障碍，《解释》对未约定上述内容时如何处理作出了明确的规定。譬如对于面积误差的处理，《解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理又譬如对于违约责任，《解释》第十七条规定了当事人对违约金数额或者损失赔偿计算方法没有约定时违约金数额或者损失赔偿数额的确定标准。再譬如对于产权登记的事宜，《解释》第十八条亦明确进行了规定。因此，既然上述内容不是商品房买卖合同必备条款，未约定亦不妨碍其履行，那么是否具备上述内容也不应成为影响预约合同视为本约合同的条件。其次，对第二种观点的不同意见。商品房买卖预约合同与实践中出现的认筹等不同之处在于，双方当事人一般对标的房屋和价款均已经明确，如果仅就标的和价款达成合意即可视为本约合同，那么预约合同几无存在的必要。况且，实务中之所以签订预约合同，很多情形下是因为签订商品房买卖合同的条件尚不具备（如开发商尚未取得预售许可证等），如果此时可以将预约合同视为本约合同，而本约合同又因为违反强制性规定无效，则作为巩固交易机会的预约合同，反成为损害对方利益的工具，不仅未增加缔约机会，反而导致大量无效合同的出现，其观点之不足取，毋庸多言。 根据以上所述，笔者认为当预约合同具备《办法》第十六条中第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项，即具备当事人的姓名（名称）和住所、商品房的基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任时，应认为已经具备了商品房买卖合同的主要内容。 |
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